Profesor Titular de Derecho Constitucional
1. Del Estado liberal de derecho al Estado social y democrático de derecho. a) El Estado liberal de derecho. b) El Estado democrático de derecho. c) El Estado social y democrático de derecho. 2. Manifestaciones históricas del Estado social. 3. Estado social, derechos y principios rectores. a) La vertiente prestacional de los derechos de libertad. b) Los derechos sociales como derechos fundamentales. c) Los principios rectores de la política social y económica.
1. Del Estado liberal de derecho al Estado social y democrático de derecho.
a) El Estado liberal de derecho.
El Estado liberal, que se desarrolla durante finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX, se caracteriza y se diferencia del Estado absoluto en que no se fundamenta en la voluntad del soberano sino en la supremacía de la Ley y en la garantía de la libertad para los individuos. En el modelo constitucional del Estado liberal, era tarea de la Constitución limitar el poder de la Corona y garantizar a los ciudadanos un ámbito de libertades. Así, los poderes públicos se someten a unas normas jurídicas que el Estado mismo se da. El sometimiento a este mandato general y abstracto, que habilita a las autoridades para actuar y establece límites, facilita el control por parte de un poder judicial independiente y supone un elemento esencial de racionalización del poder. Este concepto, que la dogmática alemana califica como Estado de derecho –Rechtstaat- es común a las distintas tradiciones jurídicas y da vida a distintos principios jurídicos: la rule of law, la reserva de ley, o el principio de legalidad. El reconocimiento de la libertad de los individuos no implica la desaparición del poder público sino su legitimación nueva a través del derecho. Las libertades –reconocidas en las Constituciones liberales- demandan que su regulación se efectúe a través de la Ley (1).
El Estado liberal era un Estado constituido sobre el principio de libertad, no referido a los grupos sociales sino a los individuos aisladamente, considerados libres frente al Estado. Los derechos reconocidos en las Constituciones, con una clara dimensión individual, jugaban un papel importante en la garantía de la libertad, al ser configurados como derechos de defensa frente a los poderes públicos, que exigían a éstos abstenerse de intervenir. Estos derechos, presentes en las Constituciones liberales y que se han
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1 Cfr. L. LÓPEZ GUERRA, Introducción al Derecho Constitucional, Tirant lo blanch, Madrid, 1994, págs. 101-125; J. PÉREZ ROYO, Estado de Derecho (Do Constitucional), AA.VV, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Civitas, Madrid, págs. 2906-2909; J. DE ESTEBÁN, Tratado de Derecho Constitucional, I, 2001, Madrid; M. ARAGÓN, “Constitución y Estado de Derecho”, España: un presente para el futuro, II, Madrid, 1984; A. TORRERS DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional Español, Atomo, Madrid, 1985, págs. 19-23; E. ALVAREZ CONDE, “El Estado liberal como Estado de Derecho”, Curso de Derecho Constitucional, I, 2o ed, Tecnos, Madrid, 1996, págs. 93-107.
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mantenido en la actualidad, eran la libertad ideológica y religiosa, la libertad personal y ausencia de detenciones, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones, la libertad de expresión y comunicación, la libertad de residencia y de circulación, la tutela judicial, el principio de legalidad penal, el derecho a la vida, el derecho al honor y a la intimidad. El Estado de liberal suponía, por tanto, el respeto a la libertad en sentido formal y una racionalización en el ejercicio del poder.
A la vez, otro principio característico del constitucionalismo liberal es el de igualdad formal o igualdad legal. Para el liberalismo burgués, la igualdad significaba la abolición de los privilegios contenidos en las normas. En el Antiguo Régimen, a cada estamento le correspondía distintas leyes y distintos Tribunales. El Estado liberal de derecho afirmo: por una parte, el carácter general y abstracto de la Ley, que debe ser para todos y no para un grupo de ciudadanos; por otra, la universalidad en sus efectos en relación con sus destinatarios, es decir, la igualdad como derecho en la aplicación de la Ley, como idéntica posición de los destinatarios de la Ley en cuanto a su aplicación por los Tribunales y la Administración. Una Ley para todos y todos iguales ante la Ley, lo que prohíbe las decisiones judiciales y administrativas arbitrarias, irracionales o puramente subjetivas (2).
Es la burguesía la que anima las revoluciones del XVIII y las Constituciones liberales, y, por tanto, el Estado que nace de ellas está hecho a la medida de las necesidades de la burguesía y de su sistema económico. El Estado salvaguarda la propiedad privada y la libertad de comercio e industria, bases de la sociedad burguesa (3), y se limita a desarrollar aquellas funciones externas necesarias para el funcionamiento del modelo capitalista de producción, esto es, al mecanismo monetario, a establecer las normas generales que debían regular el tráfico jurídico privado, a fijar instancias de resolución de conflictos y a ciertas infraestructuras. El proceso económico está despolitizado y desestatalizado, siendo el Estado una institución complementaria del carácter autorregulado del mercado (4). En la concepción liberal, los problemas sociales se resolverían por sí mismos a partir del libre juego de las fuerzas de mercado. Así, si se confiaba a las fuerzas sociales en concurrencia amplios márgenes de libre configuración, la armonía social vendría por añadidura. Se estaba dispuesto a pagar el precio del mantenimiento de situaciones sociales gravosas, porque parecía más importante la libertad, al tiempo que la igualdad quedaba como una mera proclamación formal (5). La idea de un Estado gendarme, que se limita a mantener el orden y la seguridad imprescindibles para el ejercicio de los derechos individuales y cuya principal obligación es la preservación de la libertad y los derechos patrimoniales, se muestra claramente en la Constitución francesa de 1791 y en la Constitución de Cádiz de 1812 (6).
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2 Cfr. F. RUBIO LLORENTE, "Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley", y "Principio de legalidad", en id., La forma del poder, cit. págs. 319-332; A. GARRORENA MORALES, El lugar de la Ley en la Constitución Española, CEC, Madrid, 1980.
3 Un análisis del Derecho de propiedad, desde la concepción del Estado liberal de Derecho se puede ver en J. M. LASALLE, John Locke y los fundamentos modernos de la propiedad, Dykinson, Madrid, 2001, págs. 405-412.
4 Cfr. G. ARIÑO, Economía y Estado, Madrid, 1993.
5 Cfr. K. HESSE, “Constitución y Derecho Constitucional”, en, BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HIEDE Manual de Derecho Constitucional, (ed. Preparada por A. López Pina), Marcial Pons-IVAP, 1996, pág. 11; K, HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 18o, ed, C. F. Müller, Heidelberg, 1991, págs. 3-18.
6 Cfr. S. MUÑOZ MACHADO, Servicio público y mercado. Los fundamentos, Civitas, Madrid, 1998, págs. 45-71.
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La Administración que sirve al Estado liberal de Derecho es una Administración centralizada. El Estado liberal no era compatible con el corporativismo y el gremialismo del Antiguo Régimen y con el particularismo de villas y ciudades, que dificultaban las libertades económicas y de comercio que propugnaba la burguesía. El modelo de Administración centralizada nace así después de la Revolución francesa, como obra de Napoleón que trasladó a la Administración civil las técnicas de la organización militar (7).
De la etapa del Estado liberal de derecho, el constitucionalismo ha heredado conceptos de carácter formal o técnico como el carácter normativo de la Constitución, (8) la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido, la división de poderes, la distribución horizontal de competencias, la vinculación de los poderes públicos a la Ley y al derecho, el principio de legalidad, la seguridad jurídica, la prohibición de arbitrariedad, la separación Estado-sociedad, el reconocimiento de derechos y su garantía jurisdiccional, la independencia de los jueces o el principio del juez ordinario (9).
b) El Estado democrático de derecho.
Frente a la tendencia elitista del primer constitucionalismo, que sometía el Estado al derecho y separaba los poderes, pero que no establecía la legitimidad democrática del poder y de la ley, el constitucionalismo a partir de la segunda mitad del siglo XIX va introduciendo la idea de democracia, que está vinculada al concepto de soberanía popular, es decir, al derecho del pueblo a gobernarse a si mismo mediante la participación en las instituciones. Si las Constituciones de la primera mitad del siglo XIX definían como forma de organización política concreta la monarquía constitucional basada en la doble legitimidad monárquica y representativa, progresivamente las Constituciones afirman la legitimidad democrática del poder. Durante los siglos XIX y XX los derechos de participación experimentan una evolución paralela al principio democrático y a la universalización del sufragio, que de ser censitario pasa a ser universal, se extiende a las mujeres y se reduce la mayoría de edad para votar. Si el Estado liberal era consecuencia de un contrato social de una parte minoritaria de la sociedad, impuesto a la mayoría, que ha sido excluida a través de la restricción del sufragio, el Estado democrático trata de ser un poder público representativo de toda la sociedad (10).
El Estado liberal es un presupuesto no sólo histórico sino también jurídico del Estado democrático y ambos están íntimamente vinculados. El propio concepto de
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7 Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Revolución francesa y Administración contemporánea, Cívitas, Madrid, 1994.
8 Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3o ed, Cívitas, Madrid, 1983, págs. 39-62; R. L. BLANCO VALDÉS, El valor de la Constitución, Alianza Editorial, 1998.
9 Cfr. S. MUÑOZ MACHADO, La reserva de jurisdicción, La Ley, Madrid, 1989, págs. 11-21; M. A. APARICIO PÉREZ, "Prólogo", a D. SIMON, La independencia del juez, Ariel, Barcelona, 1985, págs. V- XXIV; idem, El status del Poder judicial en el constitucionalismo español (1808-1936), Universidad de Barcelona, 1995; L. M. DÍEZ PICAZO, Régimen constitucional del Poder Judicial, Cívitas, Madrid, 1991, págs. 69-79 y 102-106; J. L. REQUEJO PAGÉS, Jurisdicción e independencia judicial, CEC, Madrid, 1989, págs. 161-193.
10 Cfr. A. GARRORENA MORALES, “Estado democrático (Do Constitucional), AA.VV, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Civitas, Madrid, págs. 2917-2923; M. ARAGÓN, Constitución y democracia, Madrid, 1989, págs. 25-34.
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libertad del constitucionalismo liberal albergaba en su germen una dimensión activa o positiva: comprendía la participación de los ciudadanos en la adopción de decisiones de la comunidad. Es necesario el reconocimiento efectivo de la libertad personal para el ejercicio de los derechos políticos. A la vez, para que las libertades personales lo sean auténticamente, es necesario un previo debate político y la vigencia del principio democrático en las instituciones representativas que regulen y desarrollen estas libertades. No obstante, la regla de la mayoría no impide que un grupo importante de los ciudadanos se vean privados de su libertad. El carácter normativo de la Constitución y de los derechos allí recogidos es la garantía de que la voluntad popular no va a llegar a cercenar los derechos del individuo.
Si el centralismo es la característica de la Administración que sirve el Estado liberal de Derecho, el Estado democrático con la extensión del sufragio y de las libertades políticas favoreció la reivindicación política de autogobierno de los territorios y condujo a una mayor descentralización territorial del poder y a un progresivo reconocimiento de autonomía a las Regiones y a los Municipios, que acerca la Administración a los ciudadanos e introduce un incremento de la legitimación democrática de los poderes públicos, a través de más órganos e instituciones representativas. No obstante, como ya hemos señalado en otra ocasión, mientras que la autonomía local es una garantía institucional de carácter administrativo, consecuencia del principio democrático y de la fragmentación del poder, el federalismo refleja una autonomía política –no meramente administrativa- y está vinculada también al respeto a los derechos colectivos de los pueblos (11).
El constitucionalismo democrático ha introducido en los textos constitucionales conceptos como la soberanía popular, el pluralismo político y social, el principio mayoritario, los derechos políticos –de asociación, de reunión, de manifestación, de petición, de participación política directamente o por medio de representantes-. El Estado democrático frente a los modelos autoritarios ha exigido no sólo la participación política en las instituciones representativas sino también la participación social de los ciudadanos en la Administración y sobre todo la descentralización territorial y la desconcentración administrativa.
c) El Estado social y democrático de derecho.
El efectivo ejercicio de los derechos de libertad del Estado de Derecho y de participación política del Estado democrático sólo cobra sentido si hay unas condiciones materiales previas para todos los ciudadanos, que aseguren un mínimo vital (12). Como has señalado LÓPEZ GUERRA, “difícilmente podrá predicarse el derecho a la inviolabilidad de domicilio del que no tiene casa, o el derecho a la libertad personal del que depende de otros para su mera subsistencia” (13).
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11 Cfr. A. TRONCOSO REIGADA, “La Autonomía Local: garantía institucional, desarrollo político y dificultades prácticas”, Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al Profesor Dr. D. Joaquín García Morillo, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, págs. 571-576.
12 Cfr. J. DE ESTEBAN, “La función transformadora de las Constituciones occidentales”, en AAVV, Constitución y Economía. La ordenación del sistema económico en las Constituciones occidentales, Madrid, 1977, págs. 149-160; E. DÍAZ, Estado de Derecho y sociedad democrática, Madrid,1981.
13 Cfr. L. LÓPEZ GUERRA, Introducción al Derecho Constitucional, Tirant lo blanch, Madrid, 1994, págs. 159-170.
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Las revoluciones industriales de los siglos XIX y XX llevaron al abandono de las zonas agrarias y a la creación de un proletariado urbano, que vivía en muy malas condiciones. Aflora así la llamada “cuestión social”, que origina el surgimiento de los movimientos sindicales obreros y de los partidos políticos de masas –laboristas, socialistas, comunistas-, que ya no son una simple agrupación de miembros del Parlamento sino organizaciones sociales enraizadas en los sectores sociales más desfavorecidos y que tienen como común identidad el conflicto de clases (14). Si el constitucionalismo liberal luchó contra el absolutismo estatal, la arbitrariedad del poder, la supervivencia de elementos feudales y el proteccionismo mercantil, y el constitucionalismo democrático por los derechos políticos y la universalización del sufragio, los movimientos sociales reclaman ahora una mayor justicia social que evite la explotación de las clases más desfavorecidas (15). Si las revoluciones liberales se habían limitado a sustituir una clase por otra, los movimientos sociales hacen que el sistema político se convierte en un Estado pluriclasse, ya que no sólo una única clase social sino todas ellas tienen acceso al poder (16). La amenaza de las revoluciones sociales fuerza a la burguesía a tratar de paliar las desigualdades sociales a través de procedimientos reformistas y no violentos. El aumento demográfico unido a la propia revolución industrial transforma la geografía: la sociedad occidental deja de ser preferentemente agraria y ganadera y se produce el fenómeno de la urbanización que puebla las ciudades. Ya no era posible el autoabastecimiento sino se produce una mayor interdependencia. Esto obliga al Estado a asegurar la procura existencial de las complejas sociedades urbanas e industriales, que antes se cubría de manera natural (17).
Los principios que sustentaban el Estado liberal de Derecho son puestos en entredicho. El bien común no resulta por generación espontánea del mercado y de las fuerzas sociales. Al contrario, en cualquier sociedad, especialmente en la sociedad industrializada, los intereses de los grupos sociales chocan entre sí. El libre juego de las fuerzas sociales contribuye a la hegemonía de los más fuertes económica y socialmente sobre los más débiles. La capacidad personal y el esfuerzo no bastan para garantizar un progreso equilibrado de los distintos sectores sociales. No hay armonía social y esto es puesto de manifiesto reiteradamente por los planteamientos revolucionarios del proletariado. El principio de igualdad del Constitucionalismo liberal, entendido como igualdad formal, no suprime las desigualdades sociales. Puede ser que los ciudadanos sean iguales ante la Ley -sólo ante ésta-, pero no lo son en realidad. Es necesario alcanzar una mayor igualación en los niveles de vida, es decir, una igualdad material, una igualdad real y efectiva.
La garantía de una existencia material digna para todos los ciudadanos depende considerablemente de la intervención del Estado. La libertad de los ciudadanos no
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14 Cfr. G. AMATO y A. BARBERA, Manuale di diritto pubblico, 4a ed. Bologna, 1994, pág. 61.
15 Una interesante reflexión sobre la extensión de la idea de democracia, sobre el concepto de democracia social como indicador de movimientos sociales y sobre movimiento constitucional, cuestión social y derechos sociales se puede ver en J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1996, págs. 407-409, donde se resume el debate de la doctrina alemana.
16 Al surgimiento del Estado de pluralidad de clases se refiere M. S. GIANNINI, Derecho Administrativo, MAP, Madrid, 1991, págs. 76-78.
17 Cfr. L. MARTÍN RETORTILLO BAQUER, "La configuración jurídica de la Administración pública y el concepto de «Daseinvorsorge»", RAP, núm. 38, 1962, págs. 35-65; J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo, 3o ed., CEURA, Madrid, págs. 69-74. ------------------------------
estriba sólo en una liberación de los poderes públicos. La auténtica libertad y autonomía de la persona depende mucho de una serie de condiciones que no están a disposición de todos individuos. La dotación de estas condiciones es una clara tarea del Estado, un Estado que debe ser ya del aseguramiento social. Sólo los poderes públicos pueden remover obstáculos y discriminaciones sociales y favorecer una sociedad más justa. Corresponde al Estado hacer prevalecer los intereses generales de la sociedad sobre los de determinados grupos sociales, a través de una regulación que haga recaer cargas económicas sobre los más favorecidos y redistribuya y facilite la participación de los sectores más débiles (18).
Esta función no la podía cumplir el modelo del antiguo Estado liberal, constituido en una salvaguarda del entramado institucional de la sociedad burguesa y de la propiedad privada. El Estado liberal no se inmiscuía en la realidad social y únicamente velaba por el funcionamiento de las normas generales que regulaban las relaciones recíprocas entre sujetos económicos. El respeto al Derecho privado era compatible con la mayor de las injusticias ya que los problemas materiales no eran planteables desde perspectivas exclusivamente formales. El modelo del Estado liberal, al separar el Estado y la sociedad y concebir los derechos como libertades frente al Estado, que exigían la abstención de éste, no dejaban al Estado ningún instrumento para participar activamente en el progreso social. El Estado liberal como Estado gendarme era incapaz de afrontar los nuevos problemas (19).
Se hace necesario modificar la doctrina del Estado liberal por otra, que, sin entrar en contradicción con los intereses de la burguesía, rompa con la doctrina de la separación entre el Estado y la sociedad, y atribuya al Estado la capacidad de dar respuesta a la cuestión social. La regulación constitucional del Estado y de sus funciones no se debía limitar a un sistema de técnicas formales sino que debe configurar un Estado con un contenido material y con un compromiso con los valores. De esta forma, el Estado abandona su posición de neutralidad formal –que no real- dentro del conflicto de intereses sociales y asume un papel activo en la composición de los intereses y en la resolución de los problemas sociales, desde unos objetivos de justicia y de progresiva igualdad de las clases sociales (20). El Estado pasa de ser un Estado gendarme, que no intervenía en nada en el libre juego de las fuerzas sociales- a tener una voluntad de corregir activamente las desigualdades y de intentar que la igualdad formal se acerque de manera progresiva a la igualdad real y a la consecución del bien común.
Lógicamente, dentro de la superación del Estado liberal, hay concepciones –e ideologías- dentro del Estado social más y menos ambiciosas. Desde una posición de mínimos, para FORSTHOFF, el Estado se ve obligado a prestar unos servicios que garantice la procura existencial –daseinvorsorge- y a ejercer una función subsidiaria para que el espacio vital efectivo y el espacio vital dominado se vayan identificando (21).
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18 Cfr. E. BENDA, “Estado Social de Derecho”, en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HIEDE, Manual de Derecho Constitucional, cit. págs. 487-559, esp. págs. 490 y 545.
19 La evolución del reformismo conservador al Estado del bienestar ha sido analizado por A. GARRORENA MORALES, El Estado Español como Estado social y democrático de Derecho, cit. págs 37-41.
20 Cfr. V. ONIDA, “L ́organizzazione costituzionale”, en G. AMATO y A. BARBERA, Manuale di diritto pubblico, cit. págs. 90-92.
21 Cfr. E. FORSTHOFF, “Concepto y esencia del Estado social de Derecho”, en W. ABENDROTH, E. FORSTHOFF y K. DOEHRING, El Estado social, CEC, Madrid, 1986.
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Desde una posición más generosa –HESSE-, los derechos de las personas y el Estado pasan de excluirse recíprocamente a encontrarse en una situación de dependencia (22). Es decir, la efectividad de los derechos fundamentales está encomendada al Estado y esto requiere un Estado fuerte, capaz de garantizar determinadas prestaciones sociales. Así, los poderes públicos asumen la responsabilidad de conformar el orden social para permitir a todos los ciudadanos un cierto nivel de bienestar, el acceso a la educación y la cobertura de los riesgos vitales. El Estado ya no es un enemigo potencial de la libertad sino su defensor y protector. No se trata de limitar el poder el Estado, sino de garantizar efectivamente la libertad y una vida digna, que no se alcanzan ya de la abstención del Estado o de un principio de exclusión sino a través de una activa intervención de los poderes públicos. El Estado incide, de esta forma, en la conformación de la sociedad, mediante la participación en el aseguramiento de determinados bienes y servicios. Se supera así la antigua posición de que el Estado solo interviene de manera caritativa y se dirige básicamente a la conservación del orden público. No se trata de que los principios y los derechos de las Constituciones liberales –libertad, igualdad, democracia- sean negados, sino que se llevan a su más plena realización. Se trata de que la libertad no sea sólo abstracta sino disfrutada por todos, con independencia de su situación social y que la igualdad no sea sólo una igualdad de tratamiento sino un efectivo equilibrio de posiciones sociales.
El Estado trata de jugar un papel activo en la economía, ya que es visto como un instrumento, no sólo para transformar la sociedad y para corregir la desigualdad, sino también como motor de la economía y generador de crecimiento económico. Si en el Estado liberal, la disciplina constitucional de la economía se reducía a la garantía de la propiedad y de la libertad de comercio, ahora los poderes públicos convierten la economía en un instrumento transformador de la sociedad. Manteniéndose dentro de los principios más generales de la economía de mercado, el Estado desarrollará una intensa regulación de la actividad económica, e incluso asumirá la función empresarial, superando los paradigmas del liberalismo clásico (23).
El concepto de Estado Social como categoría dogmática nace en la doctrina alemana. HELLER acuñó la expresión Estado Social como representativo de las nuevas funciones de los poderes públicos, que no se preocupan sólo por asegurar la libertad de los ciudadanos, sino también por su situación económica, reconociendo ciertos derechos sociales (24). La burguesía alemana, consciente del significado y de la gravedad de los procesos revolucionarios europeos del siglo XIX, reacciona de forma conservadora y trata de transformar el Estado formal de Derecho en uno material, sin abandonar los elementos fundamentales de su propia concepción. El Estado social trata de ser un término medio entre el Estado liberal y la ruptura socialista-marxista, manteniendo los principios esenciales del sistema capitalista. El Estado social sigue siendo un Estado de Derecho y, por tanto, un Estado garantista del individuo frente al poder, pero también un
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22 Cfr. K, HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit. págs. 85-88. Cfr. K, HESSE, “Constitución y Derecho Constitucional”, y “Significado de los derechos fundamentales”, en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HIEDE, Manual de Derecho Constitucional, cit. págs. 11-12 y 95, respectivamente.
23 Cfr. J. CORCUERA y M. A. GARCÍA HERRERA, Derecho y Economía en el Estado social, Madrid, 1988.
24 Cfr. H. HELLER, “Rechtsstaat oder Diktatur”, 1929, en Gesammelte Schriften, II, Leiden, 1971; idem, Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, págs. 217-234. Cfr. E. FORSTHOFF, El Estado de la sociedad industrial, IEP, Madrid, 1975, págs. 120-122, y Tratado de Derecho Administrativo, IEP, Madrid, 1958, págs. 62-63 y 473-480.
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Estado comprometido con la promoción del bienestar en la sociedad. Las características básicas del Estado social de Derecho son las mismas que la del Estado liberal, aunque las funciones del Estado varíen sustancialmente, pasando de un Estado abstencionista a un Estado intervensionista y redistribuidor de recursos (25).
El constitucionalismo social se inicia en el período de entreguerras con la Constitución Mexicana de Querétano de 1917, la alemana de Weimar de 1919 o la española de la II República de 1931, que tratan de ser un pacto entre las clases medias y los partidos obreros (26). Pero fueron los textos constitucionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial -Constitución Francesa de 1946, Constitución Italiana de 1947- los que comienzan a atribuir garantía jurisdiccional a algunos derechos sociales, convirtiendo en derecho positivo muchas aspiraciones sociales. La expresión Estado Social –sozialer Rechtsstaat- aparece por vez primera en las Constituciones de los Länder alemanes y en el art. 20 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. (27)
La Constitución Española de 1978 señala en su art. 1.1 que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. Esta expresión –España es el sujeto de la oración-, norma de apertura semejante al art. 1 de la Constitución española de la II República –“España es una República democrática de trabajadores de todas las clases”- y al art. 1 de la Constitución Italiana de 1948 –“Italia es una República democrática basada en el trabajo”- supone una materialización del poder constituyente y una ruptura con el modelo de Estado franquista. La expresión representa una fórmula de síntesis que define nuestro Estado con tres características: Estado de derecho, Estado democrático y Estado social. De esta forma, España como nación opta por un tipo de organización jurídico-política que se denomina Estado social y democrático de Derecho. Los preceptos constitucionales de carácter social de nuestra Constitución –igualdad real y efectiva, derechos sociales, principios rectores de la política social y económica, Constitución económica- condensan la experiencia en el ámbito del Estado social de los países occidentales (28). Las tres notas definitorias del Estado se corresponde con los valores superiores que a continuación se propugnan: el Estado de Derecho, que contrapone el Estado con la sociedad, y afirma una esfera de libertad de los individuos; el Estado democrático, que exige la soberanía popular y el pluralismo político; y el Estado social, que atribuye al Estado una intervención dirigida a la corrección de las desigualdades y a la consecución de una igualdad real (29).
La expresión “Estado social y democrático de derecho” es fruto de la evolución ya descrita y asume la interdependencia del constitucionalismo liberal, democrático y
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25 Cfr. J. PÉREZ ROYO, Estado social de Derecho (Do Constitucional), AA.VV, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Civitas, Madrid, págs. 2924-2926. En todo caso, para Pérez Royo, utilizar el término social para definir un determinado tipo de Estado y de Derecho es literalmente un sin sentido, porque el Estado y el Derecho son dos fenómenos que no pueden ser más que sociales. No obstante, esta fórmula trata de sintetizar la diferencia entre el Estado a lo largo del siglo XIX del Estado democrático a partir de la crisis de 1917.
26 Cfr. F. TENA RAMÍREZ, Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, México, 1981; J. F. RUIZ MASSIEU y D. VALADES, Nuevo Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, México, 1983.
27 Cfr. K, HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit. págs. 85-88; T. MAUNZ y R. ZIPPELIUS, Deutsches Staatsrecht, C.H. Beck, München, 1994, págs. 60-62 131-133 y 162.
28 Cfr. E. ALVAREZ CONDE, “El Estado social y democrático de Derecho”, Curso de Derecho Constitucional, I, 2o ed, Tecnos, Madrid, 1996, págs. 108-131.
29 Cfr. L. PAREJO, Estado social y Administración pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Cívitas, Madrid, 1983.
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social. El Estado –en un determinado grado de evolución- es un presupuesto del Derecho constitucional (30). Cada una de las transformaciones experimentadas por el Estado de derecho significa un claro progreso respecto de la estructura anterior (31). El constitucionalismo transforma el modelo de Estado, al reconocer derechos fundamentales y atribuir nuevas tareas a los poderes públicos. El constitucionalismo que define al Estado como social y democrático de derecho incorpora a éste el elemento socioeconómico propio de la convivencia política occidental (32). El Estado social presupone un sistema político democrático. A la vez, quien está llamado a tomar decisiones políticas deben estar en una situación de libertad real que le sitúe en una situación de poder elegir. El Estado social y democrático de Derecho es resultado de un pacto constitucional durante la transición entre posiciones políticas y clases sociales distintas.
Es necesaria una interpretación total y armónica de la fórmula Estado social y democrático de derecho, que integre las tres definiciones del Estado, interpretando cada uno de sus rasgos en función de los demás y sin contradecir el conjunto (33). Esta interpretación integral debe asumir el carácter dialéctico de la fórmula, que es resultado de un proceso histórico que va desde las revoluciones burguesas de finales del XVIII al constitucionalismo más moderno, y que asume en sus últimas manifestaciones los propios límites del Estado del bienestar (34). El Estado Español es cada una de las tres calificaciones analizadas pero no es ninguna de ellas consideradas independientemente. La definición del modelo de Estado hace referencia a las tres realidades superpuestas: al Estado de derecho en cuanto que la actividad de los poderes públicos debe someterse al ordenamiento jurídico, al Estado democrático, en cuanto que el Estado debe ser expresión del poder del pueblo; al Estado social, en tanto que el funcionamiento del Estado debe enlazar con la dinámica de la sociedad sobre la que se asienta (35).
El hecho de que la calificación de nuestro Estado como social y democrático de derecho se encuentre situada en el Título Preliminar hace que ésta forme parte de la fórmula política de nuestra Constitución, una suerte de súper legalidad constitucional, lo que justifica su especial protección frente a la reforma constitucional –art. 168 CE- (36). Su reforma no significaría una mera modificación constitucional sino la elaboración de
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30 Cfr. C. DE CABO, La crisis del Estado social, PPU, Barcelona, 1986.
31 Cfr. P. LUCAS VERDÚ, La lucha por el Estado de Derecho, Studia Albornotiana, Bolonia, 1975, págs. 91-124.
32 Cfr. F. FERNÁNDEZ SEGADO, El sistema constitucional español, Dykinson, 1992, págs. 109-126.
33 Cfr. A. GARRORENA MORALES, El Estado Español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1984, págs. 199-217.
34 Cfr. A. TRONCOSO REIGADA, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid, 1997.
35 Señala Aparicio que uno de los rasgos más característicos del constitucionalismo moderno es la constitucionalización de principios contradictorios, como la igualdad real del art. 9 CE y la dignidad de la persona del art. 10 CE. Para Aparicio, la igualdad real no entronca con el Estado social sino con el Estado democrático de derecho. Para este autor, no cuadra porque, a pesar de que el principio de igualdad real y efectiva es un desideratum graduable, el Estado social es negado estructuralmente por el modelo social y económico que acompaña a ese mismo Estado social. La desigualdad económica de base únicamente puede transformarse en su contrario si el propio modelo constitucionalizado desaparece. No cabe entre ellos una integración, por muy dialéctica que se pretenda. Cfr. M. A. APARICIO, Introducción al sistema político y constitucional español, Ariel, Barcelona, 1993, págs. 95-96.
36 Cfr. R. CANOSA, Interpretación constitucional y fórmula política, CEC, Madrid, 1988, págs. 249-310. No obstante, el concepto constitucional de la fórmula política, aplicados a la interpretación constitucional, es de muy difícil comprensión.
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otra Constitución. En Alemania, la fórmula del art. 20.1 o 3 y 28.1–que define la República como un Estado federal democrático y social y como un Estado social de derecho- se encuentra protegida por la cláusula de intangibilidad del art. 79.3 (37).
Las nuevas tareas que la Constitución atribuye al Estado contribuyen a transformar a la Administración. Así, el Estado social complicó la organización administrativa, dando más competencias a las Administraciones territoriales (38) y creando una multiplicidad de Administraciones institucionales (39). El Estado social y democrático de derecho se caracteriza también por una configuración muy pluralista, que facilita la representación de intereses sociales (40). Se trata así de dar respuesta a los problemas de organización y de representación de una sociedad más heterogénea y conflictiva que la liberal, donde las clases populares van asumiendo un papel activo y determinante junto con la burguesía. Frente al Estado liberal, que no admitía intermediación entre el Estado y el individuo y excluía la representación de intereses colectivos, las Constituciones sociales atribuyen a grupos como sindicatos y organizaciones empresariales –también a partidos políticos- relevancia constitucional. Se supera así una visión individualista de la sociedad, donde la Constitución no es ya un pacto entre el Soberano y la nación sino un acuerdo entre fuerzas sociales y políticas que conviven en el mismo Estado y aceptan unas reglas de juego que deben respetar. Esto permite dar una mayor prioridad a la cuestión social, al permitir la organización de grupos de interés –los desempleados, los mayores, las madres con niños-. Así, sindicatos y organizaciones empresariales tienen capacidad para firmar convenios colectivos con fuerza normativa, haciendo valer su voluntad delante del Estado. Se establece así una relación triangular, donde el Estado interviene como mediador entre las partes sociales, es garante de los acuerdos y representa de los intereses nacionales. El Estado social admite así un cierto neo- corporativismo (41).
El Estado social se caracteriza por una primacía del Derecho público sobre el Derecho privado. La Administración sirve al interés general y desarrolla una actividad prestacional de los derechos fundamentales, lo que justifica su preeminencia sobre los particulares y que su actividad tenga un conjunto de privilegios en sus relaciones con los ciudadanos sustanciados en el Derecho administrativo. Se supera así el reconocimiento del valor del Derecho privado, basado en la ficción de la igualdad de las partes y que congelaría las posiciones de desigualdad.
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37 Cfr. P. DE VEGA, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, págs. 247-267.
38 Cfr. A. PORRAS NADALES, “Estado social y Estado autonómico”, en Estudios de Derecho Publico: Homenaje a Juan José Ruiz Rico, Tecnos, Madrid, 1997; G. RUIZ-RICO, “El Estado social autonómico: eficacia y alcance de las normas programático-sociales de los Estatutos de Autonomía”, REDC núm. 65, 2002, págs. 11-48.
39 Cfr. AA. VV, La Administración instrumental. Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, Civitas-Universidad de Sevilla, 1994. G. ARIÑO, "La iniciativa pública en la Constitución. Delimitación del sector público y control de su expansión", RAP, núm. 88, 1979, págs. 55-106; también en 34 artículos seleccionados de la Revista de Administración Pública con ocasión de su centenario, INAP, Madrid, 1983, págs. 988-1039.
40 Cfr. M. GARCÍA PELAYO, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, 1977, págs. 108- 136.
41 La representación de intereses desde la teoría constitucional ha sido estudiado entre nosotros por L. GARCÍA RUIZ, El Consejo Económico y Social, CES, Madrid, págs. 23-40. ------------------------------
2. Manifestaciones históricas del Estado social.
Si lo característico del Estado social es el principio de solidaridad, sus primeras manifestaciones se producen a través de obligaciones legales más que de exigencias constitucionales. En la historia del derecho, el Legislador ha ido frecuentemente por delante del Constituyente. El Derecho administrativo como ordenamiento acogió los primeros avances del Estado social antes de que éste se reflejara en los textos constitucionales.
La educación y la beneficencia, a partir de la Declaración de Derechos de 1793, representan las dos grandes excepciones a la ideología de abstención del Estado en las tareas de prestación social y son los primeros servicios públicos de carácter general sobre los que existe una responsabilidad de la Administración (42).
A pesar de que a finales del siglo XIX el ambiente era poco favorable a las intervenciones públicas, el Estado obligó a los empresarios a asegurar a los trabajadores contra los infortunios en el trabajo. Hasta ese momento, los primeros ejemplos de prevención nacían como formas privadas dentro de las mutualidades y casas de socorro donde la solidaridad de los socios no se extendía a los grandes sucesos y eran prestaciones modestas. La intervención del Estado por medio de la actividad legislativa cubría principalmente las condiciones de trabajo en las fábricas: Ley italiana de 17 de marzo de 1898, Ley de Salud y Moralidad para regular el trabajo de niños en las fábricas de algodón –Inglaterra, de 1802-, del horario laboral de doce horas –Francia, en 1892-, descanso semanal obligatorio y seguro de enfermedad para trabajadores -Alemania, en 1883-. El desarrollo de una legislación laboral es otra de las primeras manifestaciones del Estado social. El Derecho civil partía de la autonomía contractual, expresión de la libre decisión del individuo, que no tenía en cuenta la desigualdad de medios económicos que situaba al trabajador en una situación de debilidad y dependencia del empresario. Las leyes que van regulando las relaciones laborales protegen a la parte más débil de la relación jurídica atribuyendo a los trabajadores unos derechos irrenunciables. En la misma dirección se ha producido de manera paulatina el desarrollo del derecho de los consumidores como límite a la legislación mercantil y como protección del usuario o consumidor frente a la empresa privada (43).
Progresivamente va correspondiendo al Estado el establecimiento de un sistema de seguridad social. Este sistema de previsión social se va a caracterizar por la falta de correspondencia entre el riesgo y la contribución, y la irrelevancia de la proporcionalidad entre la contribución y la prestación. Se establece así un sistema de previsión social solidaria y se supera el modelo mutualístico, que tenía influencia del modelo de aseguramiento privado. El peso del sistema lo asumen los miembros individuales con mayor capacidad contributiva. Las aseguraciones sociales eran obligatorias por Ley, obligación que grava especialmente al empresario. Si el empresario obtiene un beneficio de la actividad del trabajador, también debe soportar el riesgo económico que puede acompañar al normal desempeño de su actividad laboral, en particular, los accidentes de trabajo. Con los años se va acentuando el carácter
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42 Cfr. S. MUÑOZ MACHADO, Servicio público y mercado, cit, págs. 54-72.
43 Cfr. L. LÓPEZ GUERRA, "Las dimensiones del Estado social de Derecho", Sistema, núms. 38-39, 1980, págs. 171-191.
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público de la tutela de la previsión social, a la vez que se extiende a situaciones de invalidez y vejez (44).
Las crisis económicas –especialmente la de 1929-, que dio lugar a la Gran Depresión, evidenciaron que el libre juego de las fuerzas sociales –la competitividad, la ley de la oferta y de la demanda- no es capaz de garantizar unas condiciones mínimas de vida. Antes y después surgieron Institutos de Previsión Social. El Istituto Nazionale della Providenza Sociale –INPS- creado originariamente por Ley de 1898, fue organizado según una Ley de 1935, en pleno período de Mussolini. El Gobierno fascista italiano y la dictadura franquista se caracterizaron por aprobar Cartas del trabajo que postulaban o imponían la colaboración –se quería que fuese orgánica- entre empresario y trabajador, como ejemplo de una ideología corporativa. Progresivamente se establecieron en estos países pensiones de vejez, de invalidez, por obligaciones familiares, por accidentes de trabajo, y se fue creando un sistema sanitario público con pretensiones de globalidad (45).
El modelo británico de Seguridad Social nace con el Informe Beveridge –Social Insurance and Allied Service-, de 1942-, cuyos principios se ponen en marcha por el Gobierno laborista, especialmente de 1946 a 1950. Este proyecto de Seguridad Social aseguraba un mínimo de renta en relación con cualquier circunstancia que pudiera disminuir los ingresos económicos, como el desempleo, la enfermedad, la vejez y la muerte, además de establecer un Servicio Sanitario Nacional –National Health Service- que hacía compatible la nacionalización de los hospitales y la gratuidad de algunas prestaciones, con iniciativas de previsión y asistencia privada (46). El Modelo Escandinavo, que nace a partir de los años 30, tuvo un gran desarrollo en los Estados nórdicos –Dinamarca, Suecia, Noruega-, y se caracterizaba por un aumento progresivo de la gama de prestaciones sociales bajo un sistema fiscal progresivo muy desarrollado. Poco a poco todos los países occidentales se han ido dotando de un sistema público de seguridad social (47). También los países del este europeo durante el período de dominación comunista tenían un modelo de Estado asistencial, a través de una planificación centralizada, pero la diversidad de presupuestos ideológicos y la ausencia de una economía de mercado hacen difícil confrontar sus experiencias con el mundo occidental (48).
En general, la actividad del Estado social se ha dirigido principalmente a la seguridad social, sanidad y educación, desarrollando en estos ámbitos prestaciones
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44 Cfr. M. ALONSO OLEA y J. L. TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, Cívitas, Madrid, 1998.
45 Cfr. F. GARRIDO FALLA, L. E. DE LA VILLA y R. MARÍN MATEO, Problemas fundamentales de beneficencia y asistencia social, Ministerio de la Gobernación, Madrid, 1967; E. BALBONI, “I servizi sociali”, en G. AMATO y A. BARBERA, Manuale di diritto pubblico, 4a ed. Bologna, 1994, págs. 843-856, esp. págs. 844-847. Más ampliamente M. PERSIANI, Lezioni di diritto della previdenza sociale, Cedam, Padova, 1981.
46 Cfr. A. TRONCOSO REIGADA, “Notas sobre el servicio público”, RVAP núm. 59, 2001, pág. 378.
47 La evolución en EEUU es, como es sabido, distinta. Una demostración del menor grado de desarrollo del Estado social en EEUU es la limitada actividad de las llamadas social welfare agencies y de las social regulatory agencies. Cfr. B. SCHWARTZ, Administrative Law, Little Brown and Company, 1991, págs. 2- 6, 16-19 33-35 y 180-182.
48 Sobre el Estado como distribuidor y algunas de sus consecuencias estructurales, cfr. M. GARCÍA PELAYO, Las transformaciones del Estado contemporáneo, cit. págs. 31-40.
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directas (49). A lo largo de los siglos XIX y XX se va pasando de sistemas de seguros sociales mixtos –con fondos de trabajadores, empresarios y Estado- a sistemas financiación estatal y de cobertura nacional. Se amplían prestaciones de la Seguridad Social, extendiéndose a la cobertura del desempleo y a las pensiones no contributivas. En el ámbito educativo y sanitario, de manera progresiva se ha tratado de universalizar estos servicios, extendiendo la gratuidad cada vez a más niveles y tratando de mantener unos estándares de calidad adecuados (50). La labor del Estado social se extiende a otros aspectos de la vida como a la vivienda, al ocio y al deporte. En general, el esfuerzo de redistribución de los recursos y de la aproximación de las rentas se quiere desarrollar a través de servicios y prestaciones del Estado asistencial (51).
Junto con la labor de previsión social, comienzan a formarse a finales del XIX y principios del XX los primeros grandes servicios públicos económicos como el servicio de correos, el de teléfonos, el de suministro eléctrico y el de televisión. Es de destacar como estos servicios públicos fueron desarrollados inicialmente tanto por el Estado en régimen de monopolio como a través de particulares a través de concesión administrativa (52). La categoría del servicio público tiene su origen a finales del siglo XIX en Francia con la paternidad doctrinal de Haoriou y Duguit, y, especialmente, de su Consejo de Estado -arrêt Blanco de 8 de febrero de 1873 y arrêt Terrier de 6 de febrero de 1903- (53).
En general, el Estado Social ha tenido durante el siglo XX muchas manifestaciones de orden económico y financiero. Así, los poderes públicos han orientado la actividad económica, impulsando el desarrollo económico en zonas deprimidas y desarrollando políticas activas de empleo. La expansión de la industria y del comercio ha requerido que el Estado lleve a cabo una política de infraestructuras. Esto ha sido posible gracias a un crecimiento progresivo del producto interior bruto, que permitió el incremento de los impuestos y de las cotizaciones sociales. El Estado comienza a controlar, de esta manera, entre el 30 % y el 50% de la renta nacional (54).
3. Estado social, derechos y principios rectores.
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49 Cfr. J. PEMÁN GAVÍN, “Del seguro obligatorio de enfermedad al sistema nacional de salud”, RAAP núm. 13, 1998, págs. 61-97. Un estudio sobre la sanidad pública en España durante el siglo XIX se puede ver en R. NAVARRO, Historia de la Sanidad en España, Lundwerg 2002, págs. 94-132.
50 Cfr. J. M. FERNÁNDEZ PASTRANA, El servicio público de la sanidad: el marco constitucional, Cívitas, Madrid, 1984; S. MUÑOZ MACHADO, La formación y la crisis de los servicios sanitarios públicos, Alianza, Madrid, 1995; S. MUÑOZ MACHADO, “La organización, las prestaciones y otros problemas jurídicos actuales de los servicios sanitarios”, RVAP núm. 57, 2000, págs. 49-65;
51 Cfr. E. FORSTHOFF, Stato di diritto in transformazione, Giuffré, Milano, 1973, N. LUHMANN, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1978.
52 Cfr. A. TRONCOSO REIGADA, “Notas sobre el servicio público”, cit. págs. 375-380.
53 Cfr. S. MUÑOZ MACHADO, Servicio público y mercado, cit, págs. 99-138. Cfr. A. TRONCOSO REIGADA, “Dogmática administrativa y Derecho Constitucional: el caso del servicio público”, REDC núm. 57, 1999, págs. 87-164.
54 Cfr. G. AMATO, “Forme di Stato e forme di gobernó”, G. AMATO y A. BARBERA, Manuale di diritto pubblico, cit, págs. 61-62. Lógicamente, esto tiene también sus riesgos para el equilibrio económico del propio Estado. Cfr. J. O’CONNOR, La crisis fiscal del Estado, Barcelona, 1981; M. ARAGÓN, Los problemas del Estado social, Sistema, núms. 118-119, 1994, págs. 23-32; G. ARIÑO, Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, Madrid, 1993; G. ARIÑO, J. M. DE LA CUÉTARA y J. L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, El nuevo servicio público, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 17-56.
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Una de los elementos caracterizadores del Estado social es la afirmación de que toda persona, en razón de su dignidad, debe disponer de unos recursos materiales mínimos, para lo que puede solicitar asistencia estatal. La cláusula del Estado social está íntimamente vinculada a la garantía de la dignidad de la persona. La Ley Fundamental de Bonn señala la dignidad del hombre como supremo valor. Ahora bien, nuestra Constitución en el art. 10.2 recuerda que la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes no se encuentran aislados sino que tienen que ser compatibles con los derechos de los demás.
La afirmación de la dignidad de la persona implica el reconocimiento de unos derechos. El constitucionalismo social aporta a la dogmática de los derechos dos consecuencias: por una parte, el concepto de derecho fundamental, que representa una superación de la visión de los derechos como meramente subjetivos; por otra, que a los derechos tradicionales del Estado liberal –los derechos de la esfera personal- y del Estado democrático –los derechos políticos- tienen que añadirse unos derechos sociales, inherentes al bienestar de los ciudadanos, que impliquen prestaciones asistenciales – educación y salud- y que abarquen sus relaciones laborales y económicas. Por último, hay que señalar que el Estado social se caracteriza por la constitucionalización de unos principios rectores de la política social y económica que informan la actividad de los poderes públicos.
a) La vertiente prestacional de los derechos de libertad.
El Estado social se ha caracterizado no sólo por la inclusión de nuevos derechos económicos y sociales sino por el reconocimiento de que todo derecho de la esfera personal y de libertad tiene también una vertiente prestacional, que es responsabilidad de los poderes públicos. Como ya hemos señalado en otra ocasión, la noción de derecho fundamental implica que todo derecho, a partir de su reconocimiento constitucional, no sólo tiene una vertiente subjetiva -un substrato subjetivo que exige una la abstención de los poderes públicos en unas esferas de libertad individuales-, sino también una vertiente objetiva, que implica la obligación de los poderes públicos de desarrollar una actividad prestacional en garantía de la efectividad del mismo. Todo derecho fundamental es, a la vez, un derecho de libertad y un derecho de prestación (55).
Así, el secreto de las comunicaciones –art. 18.3 CE- y la propia libertad de expresión requiere que el Estado garantice la existencia de una red de comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas universales y a un precio adecuado; la libertad personal y las garantías de la detención –art. 17 CE- exige un procedimiento de habeas corpus, la asistencia de letrado y la necesidad de intérprete; el derecho a la tutela judicial efectiva implica el derecho a una asistencia letrada si se carecen de medios
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55 Cfr. E-W. BÖCKENFÖRDE, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 1993, págs. 44-72; L. AGUIAR DE LUQUE, "Dogmática y teoría jurídica de los derechos fundamentales en la interpretación de éstos por el Tribunal Constitucional Español", RDP, núm. 18-19, 1983, págs. 17-30; L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER y I. DE OTTO y Pardo, Derechos fundamentales y Constitución, Cívitas, Madrid, 1988, págs. 79-83 y 151-171; A. E. PÉREZ LUÑO, Los derechos fundamentales, 3a ed. Técnos, Madrid, 1988, págs. 19-21 y Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 4a ed. Tecnos, Madrid, 1991, págs. 212-249; H. P. SCHNEIDER, "Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático", en id., Democracia y Constitución, CEC, Madrid, 1991, págs. 119-149.
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económicos para litigar -art. 24 CE-; la libertad de cátedra –art. 20.1.c- exige la existencia de Universidades públicas, etc (56).
De esta forma, los derechos fundamentales se transforman en principios objetivos del orden constitucional (57). Los derechos fundamentales, como derechos de prestación o de participación en prestaciones estatales, materializan la orientación del Estado moderno hacia el aseguramiento social. No obstante, como ha señalado el Tribunal Constitucional Federal Alemán, la definición de las concretas prestaciones materiales abarcables en un derecho fundamental es una tarea del legislador, no del poder judicial. La ausencia de suficiente concreción sobre las prestaciones a las que se tiene derecho no es sustituible a través de singulares fallos judiciales. De esta forma, la vertiente subjetiva del derecho fundamental –su parte de derecho de libertad- es más directamente accionable ante los poderes públicos y exigible ante los tribunales; en cambio, la vertiente objetiva o prestacional tiene una estructura distinta que requiere en muchas ocasiones una concreción legislativa y una acción administrativa que la haga efectiva.
Así, la libertad de expresión y de información a través de televisiones privadas –art. 20- estuvo supeditado a la existencia de una regulación; el derecho de utilizar las lenguas autóctonas ante la Administración General del Estado o en los Tribunales –art. 3.2 CE- ha dependido de la normativa y de la capacidad administrativa de los poderes públicos; la libertad religiosa –art. 16 CE- puede implicar la posibilidad de habilitar espacios para el culto público en determinados lugares que está supeditado a las posibilidades económicas y de espacio –capillas y ministros de culto en cárceles, hospitales públicos, cuarteles-; el derecho a la reeducación, a la reinserción social, al trabajo o al acceso a la cultura de la persona privada de libertad –art. 25 CE- depende de la capacidad económica y de medios del Estado; el derecho de participación política – art. 23 CE- y el ejercicio de la libertad sindical –art. 28 CE- exige unos medios financieros y materiales que aportan los poderes públicos según la normativa y su capacidad; el derecho de participación política conlleva el derecho de acceso a medios informativos públicos autonómicos para la campaña electoral en el caso de que existan; el derecho de acceso a la función pública del art. 23 CE depende de la provisión de plazas por parte de la Administración pública; la libertad de creación de centros docentes y la obligación de los poderes públicos de ayudarlos –art. 27.6 y 9 CE- puede implicar la posibilidad de firmar conciertos económicos según las posibilidades presupuestarias, etc.
b) Los derechos sociales como derechos fundamentales.
Una característica específica del constitucionalismo social es la inclusión en las declaraciones de derechos, como derechos fundamentales, de algunos derechos considerados sociales, destinados a garantizar el ámbito existencial y laboral de los individuos y de los grupos sociales (58). Las distintas generaciones del constitucionalismo
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56 Cfr. A. TRONCOSO REIGADA, “Dogmática administrativa y Derecho Constitucional: el caso del servicio público”, cit. págs. 151-155.
57 K. HESSE, “Significado de los derechos fundamentales”, en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HIEDE, Manual de Derecho Constitucional, cit. págs. 91-94; K, HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 18o, ed, C. F. Müller, Heidelberg, 1991, págs. 153-176.
58 Un análisis de los derechos fundamentales sociales en la estructura de la Constitución se puede ver en E-W. BÖCKENFÖRDE, Escritos sobre Derechos Fundamentales, cit, págs. 72-81.
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han materializado transformaciones en la parte dogmática, para incluir como derechos fundamentales, y por tanto, al mismo nivel que los tradicionales derechos de la esfera personal y derechos políticos –libertad ideológica y religiosa, libertad personal, derecho de participación política, etc.- nuevos derechos, al hilo de las preocupaciones sociales y también de la capacidad económica del Estado (59). Los derechos fundamentales de carácter social se distinguen de los derechos de la esfera personal en que ya no son libertades frente al Estado, sino puros derechos de prestación (60).
Entre estos derechos sociales, que tienen el carácter de derechos fundamentales, encuadraríamos el derecho a la educación –art. 27 CE- que incluye una enseñanza básica obligatoria y gratuita; la libertad sindical -art. 28.1 CE-; el derecho de huelga – art. 28.2-; el derecho al trabajo –a una remuneración suficiente para satisfacción de las necesidades regulada por la normativa del salario mínimo- y a no ser despedido por causa de discriminación –art. 35 CE-; el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y la fuerza vinculante de los convenios –art. 37.1 CE- ; el derecho de los trabajadores y de los empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo –art. 37.2 CE-. La Constitución atribuye a estos derechos un conjunto de garantías genéricas y abstractas –aplicación inmediata sin desarrollo legal, reconocimiento de su contenido esencial, reserva de ley, recurso de inconstitucionalidad-, a las que se unen unas garantías específicas –amparo judicial o ordinario, amparo constitucional- para aquellos que se encuentren recogidos en la Sección 1a del Capítulo II del Título I (61).
Mención específica merece el derecho a recibir una asistencia sanitaria, que se derivaría del derecho a la vida –art. 15 CE-. Este derecho tiene una vertiente prestacional, objetiva, que hace referencia a labor activa de los poderes públicos en garantía del mantenimiento de la vida y de la integridad física a través de una atención sanitaria, bien directamente -gestión directa o gestión indirecta a través de entes o empresas públicas-, bien a través de empresas privadas con servicios financiados por el Estado. Este derecho es distinto del de protección de la salud, reconocido dentro de los principios rectores de la política social y económica que después veremos –art. 43 CE- y que reflejaría las políticas de salud pública. En esta misma dirección, dentro del derecho al trabajo –art. 35 CE- estaría el derecho a las prestaciones de la seguridad social en caso de necesidad y desempleo –art. 41 CE-. De hecho, unas de las prestaciones típicas del régimen de la seguridad social es la asistencia sanitaria.
Así, en esta dirección la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que recoge en un único texto, por primera vez en la historia de la Unión Europea, el conjunto de los derechos civiles, hace referencia al ámbito sanitario y a las prestaciones de la seguridad social (62). Así, el artículo 35 de la Carta Europea reconoce el derecho a la protección de la salud, a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en
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59 Cfr. E. BALBONI, “I servizi sociali”, cit. pág. 843.
60 Los derechos a prestaciones en sentido estricto, considerados como derechos a acciones positivas del Estado y como derechos sociales fundamentales, han sido analizados por R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, págs. 419-435 y 482-502.
61 Cfr. J. L. CASCAJO, La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988. Cfr. más ampliamente M. CARRILLO, La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, CEC, Madrid, 1995, págs. 132-142; J. GARCÍA MORILLO, La protección judicial de los derechos fundamentales, Tirant lo blanch, Madrid, 1994, págs. 65-67.
62 Cfr. S. MUÑOZ MACHADO, J. L. GARCÍA DELGADO y L. GONZÁLEZ SEARA, Las estructuras del bienestar en Europa, Civitas-Escuela Libre, Madrid, 1999.
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las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Igualmente, el artículo 34 de la Carta Europea reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo. No olvidemos que tempranamente la Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961, afirmaba que toda persona que carezca de recursos suficientes tiene derecho a la asistencia social y médica y a beneficiarse de los servicios de bienestar social.
c) Los principios rectores de la política social y económica.
La actividad social del Estado que describen las Constituciones no se reduce a los derechos. Así, nuestra Constitución recoge en el Capítulo III del Titulo I unos principios rectores de la política social y económica, materialización efectiva de la opción por un Estado social, que deben orientar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero que sólo pueden ser alegados de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (63). Por tanto, las prestaciones que allí se contienen no son derechos fundamentales -no tiene aplicación inmediata ni una vertiente objetiva ex constitutione exigible a los poderes públicos-, ni tienen contenido esencial -en el enjuiciamiento de la legitimidad del desarrollo legislativo no se puede ir de lo abstracto a lo concreto-. Se está a expensas del desarrollo legislativo, en donde el legislador tiene un amplio margen de libertad, para que nazcan pretensiones jurídicas concretas invocables ante los Tribunales. Es decir, los principios rectores no atribuyen derechos subjetivos individuales sino que son normas definidoras de tareas del Estado que están a la espera de una configuración administrativa concreta. En todo caso, pueden ser de extraordinaria importancia para interpretar los derechos fundamentales (64).
Así, dentro de los principios rectores de nuestra Constitución –arts. 39-52 CE-, destacaríamos tres grandes grupos: los principios de política económica, laboral y social; los principios orientados a la protección de determinados colectivos, especialmente de los trabajadores; y los principios que pretenden potenciar derechos de tercera generación. Lógicamente, esta clasificación es forzada ya que los principios de política económica y laboral protegen a un colectivo como el de los trabajadores o reconocen derechos a recibir prestaciones de seguridad social; la protección de determinados colectivos atribuye a éstos derechos que pueden ser considerados de tercera generación como los derechos de los discapacitados o de los jóvenes; por último, la materialización de los derechos de la tercera generación, como el de la vivienda, exige una determinada política económica, urbanística y de utilización del suelo.
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63 Una visión más amplia de lo que representan los principios rectores de la política social y económica para el cumplimiento de las metas político-sociales de la Constitución se puede ver en P. LUCAS VERDÚ, Estimativa y política constitucionales, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, 1984, esp. págs. 147-209.
64 Cfr. J. PÉREZ ROYO, "La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado Social", REDC, núm. 10, 1984, págs. 157-181. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social se encuentra expuesta en las Sentencias 18/1984, de 7 de febrero; 11/1981, de 8 de abril; 6/1981, de 6 de abril; 42/1982, de 5 de julio; 3/1983, de 25 de enero; 19/1982, de 5 de mayo y 146/1986, de 25 de noviembre.
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Dentro de los principios de política económica, laboral y social estarían los siguientes: obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para el progreso social y económico y para la distribución equitativa de la renta, así como de desarrollar una política orientada hacia el pleno empleo, sin perjuicio del mantenimiento de la estabilidad económica –art. 40.1 CE-; fomento de una política de formación y readaptación profesionales, velando por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizando el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas –art. 40-; mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo –art. 41-; garantía de unas pensiones adecuadas y de su suficiencia económica –art. 50-; defensa de los consumidores y usuarios –art. 51-; y garantía del funcionamiento de las organizaciones profesionales que tutelan los intereses sociales que le sean propios –art. 52 CE-.
Dentro de los principios orientados a la protección de determinados colectivos estarían los siguientes: protección social, económica y jurídica de la familia, los niños, las madres solteras y los hijos extramatrimoniales art. 39 CE-; protección de los emigrantes y de sus derechos económicos y sociales –art. 42 CE-; protección de la juventud y de su participación en el desarrollo político, social, económico y cultural – art. 48 CE-; protección de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a través de su tratamiento, rehabilitación e integración –art. 49-; promoción del bienestar de la tercera edad y de su acceso a un sistema de servicios sociales que atiendan a sus problemas de salud, vivienda, cultura y ocio –art. 50-; protección de los consumidores y usuarios, en especial en lo que hace referencia a su seguridad, salud e información –art. 51-;
Por último, dentro de los principios que pretenden potenciar derechos de tercera generación estarían los siguientes: derecho a la protección de la salud, a través de medidas preventivas, de las prestaciones y servicios necesarios y del fomento de la educación física, el deporte y la adecuada utilización del ocio –art. 43-; derecho al acceso a la cultura, la ciencia y la investigación –art. 44-; derecho a un disfrute de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y a la utilización racional de los recursos naturales –art. 45 CE-; derecho a la conservación y el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico –art. 46-; derecho al disfrute de una vivienda adecuada –art. 47- (65). Algunos de estos derechos, como el derecho al medio ambiente o al patrimonio, son derechos colectivos, relativos a bienes que son sobreentendidos y considerados base de la misma vida y de la tradición del hombre, pero que comienzan a ser escasos y cuya desaparición amenazaría a toda la colectividad en su conjunto (66).
A veces la opinión pública desarrolla una comprensión inocente y escasa de formación jurídica de estos principios rectores de la política social y económica, y llega a confundirlos con derechos efectivos, que no encuentran cumplimiento. Parece como si el Estado prometiera algo que no puede satisfacer con lo que resultarían frustradas las expectativas despertadas. Es necesario, por ello, resaltar su carácter de principios que no pueden fundamentar pretensiones individuales sino que imponen tareas al Estado, y a los que se debe orientar la acción de los poderes públicos. Afortunadamente, muchos de estos principios se han convertido y desarrollado a través de legislaciones específicas en
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65 Un análisis sobre los derechos a la calidad de vida y al medio ambiente, y a la tutela del patrimonio histórico-artístico se puede ver en A. E. PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, cit. págs. 440-491.
66 L. LÓPEZ GUERRA, Introducción al Derecho Constitucional, cit. pág. 105.
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derechos efectivos, como los límites de jornada laboral y las vacaciones retribuidas de los trabajadores, el derecho de las personas con discapacidad al acceso al empleo mediante el establecimiento de cupos, la garantía del crecimiento de las pensiones al menos al ritmo de la inflación o el derecho al acceso a centros de día y de residencias permanentes de las personas mayores (67). A la hora de determinar si estos derechos mencionados en los principios rectores de la política social y económica son sólo para españoles o también para extranjeros, hay que analizar la legislación específica que los desarrolle.
Un principio rector del Estado social que a menudo se olvida es el regulado en el art. 9.2 CE, que establece como una obligación de los poderes públicos “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. No basta que los poderes públicos garanticen únicamente la igualdad formal, es decir, la igualdad ante la Ley -que la Ley fuera para todos y que se aplicara igualmente a todos-. Si los poderes públicos pretendieran únicamente una igualdad formal, congelarían situaciones de desigualdad y beneficiarían a los más privilegiados. Es necesario que los poderes públicos orienten su actividad hacia la consecución de la igualdad material. Esta es una labor que le corresponde al legislador, lo que sensu contrario significa que no le corresponde al Juez. Así, en la búsqueda de la igualdad efectiva, el legislador distingue situaciones dentro de la Ley, para alcanzar la igualdad promocional, así como para respetar el propio contenido del principio de igualdad que exige tanto un trato igual a situaciones iguales como un trato distinto a situaciones distintas. Igualmente, el legislador se sirve de la discriminación positiva o affirmative action, que significa clasificar utilizando categorías determinadas que han sido tradicionalmente causas de discriminación, empleándolas ahora para otorgar ventajas a estos colectivas. La cobertura de este trato desigual se justifica en la situación fáctica de inferioridad y en la obligación que tienen los poderes públicos de promover la igualdad y de remover los obstáculos que dificulten su plenitud -art. 9.2-.
Lecturas complementarias
ABENDROTH, FORSTHOFF y DOEHRING, El Estado social, CEC, Madrid, 1986.
ARAGÓN REYES, Manuel; Los problemas del Estado social, Sistema, núms.. 118-119, 1994, págs. 23-32.
CABO, Carlos de, La crisis del Estado social, PPU, Barcelona, 1986.
CORCUERA, Javier y GARCÍA HERRERA, Miguel Ángel, Derecho y Economía en el Estado social, Madrid, 1988.
GARRORENA MORALES, Ángel, El Estado Español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1984.
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67 Cfr. J. L. BELTRÁN AGUIRRE, El régimen jurídico de la acción social pública, IVAP, Oñati, 1992; idem, “Los servicios sociales”, RVAP núm. 57, 2000, págs. 113-139; G. CÁMARA y J. CANO, Estudios sobre el Estado social, Madrid, 1993. Un intento de clasificación dogmática de la actuación social de la Administración pública se puede ver en M. VAQUER CABALLERÍA, “Los servicios atinentes a la persona en el Estado social”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 11, 2000, págs. 31-72.
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CAMARA, Gregorio, y CANO, Juan, Estudios sobre el Estado social, Madrid, 1993.
LÓPEZ GUERRA, Luis, "Las dimensiones del Estado social de Derecho", Sistema, núms. 38-39, 1980, págs. 171-191.
PAREJO, Luciano, Estado social y Administración pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Cívitas, Madrid, 1983.
PEREZ ROYO, Javier, "La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado Social", REDC, núm. 10, 1984, págs. 157-181;
PORRAS NADALES, Antonio José, “Estado social y Estado autonómico”, en Estudios de Derecho Publico: Homenaje a Juan José Ruiz Rico, Tecnos, Madrid, 1997.
RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo, “El Estado social autonómico: eficacia y alcance de las normas programático-sociales de los Estatutos de Autonomía”, REDC núm. 65, 2002, págs. 11-48.
TRONCOSO REIGADA, Antonio, Privatización, empresa pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid, 1997.
TRONCOSO REIGADA, Antonio, “Dogmática administrativa y Derecho Constitucional: el caso del servicio público”, REDC núm. 57, 1999, págs. 87-164.
STC 18/1984, de 7 de febrero
STC 11/1981, de 8 de abril.
STC 6/1981, de 6 de abril.
STC 42/1982, de 5 de julio
STC 3/1983, de 25 de enero
STC 9/1982, de 5 de mayo
STC 146/1986, de 25 de noviembre
